jueves, 4 de noviembre de 2021

Contraloría General de la República, Dictamen N° E126486N21, fecha 03-08-2021. Materia: Funcionarios que cumplen labores docentes en instituciones públicas e integran la convención constitucional, pueden continuar desempeñándolas en los términos que se indican, en el evento que no soliciten el permiso sin goce remuneraciones del artículo 134, inciso segundo, de la Constitución Política. Excepción constitucional no incluye labores de investigación y otras análogas

Contraloría General de la República, Dictamen N° E126486N21, fecha 03-08-2021. Materia: Funcionarios que cumplen labores docentes en instituciones públicas e integran la convención constitucional, pueden continuar desempeñándolas en los términos que se indican, en el evento que no soliciten el permiso sin goce remuneraciones del artículo 134, inciso segundo, de la Constitución Política. Excepción constitucional no incluye labores de investigación y otras análogas.
Dictámenes relacionados: Complementa dictamen E53864/2020. Fuentes legales: POL art/134 inc/1 POL art/134 inc/2 POL art/58 inc/1. Descriptores: Convención Constitucional, participación funcionarios públicos, docente UChile, compatibilidad cargos, adecuación jornada laboral, reducción horaria, excepciones. 

Disponible en: 

https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E126486N21/pdf



Contraloría General de la R... by Andrés Retamales

Documento completo:


Nº E126486 Fecha: 03-VIII-2021


Se ha remitido a esta Contraloría General la presentación del Rector de la Universidad de Chile, quien solicita un pronunciamiento que complemente lo expresado en el dictamen N° E53864, de 2020, de este origen, precisando si es compatible el desempeño del empleo público de docente con la calidad de integrante de la Convención Constitucional, en virtud de los artículos 58 y 134 de la Constitución Política de la República.


La autoridad universitaria sostiene que, en virtud de las disposiciones constitucionales citadas, resultaría viable que los funcionarios académicos de instituciones estatales de enseñanza superior, media y especial, proclamados convencionales constituyentes, puedan continuar desempeñando sus labores docentes o, en su defecto, ejercerlas parcialmente, es decir, cumpliendo dichas funciones en hasta un máximo de doce horas semanales, tal como se fija en el artículo 87, letra a), de la ley N° 18.834.


Sobre el particular, el artículo 134 de la Constitución Política de la República determina que a los Convencionales Constituyentes “les será aplicable lo establecido en los artículos 51, con excepción de los incisos primero y segundo; 58, 59, 60 y 61”.


Añade su inciso segundo que “A contar de la proclamación del Tribunal Calificador de Elecciones, los funcionarios públicos, con excepción de los mencionados en el inciso tercero del artículo 132, así como los trabajadores de las empresas del estado, podrán hacer uso de un permiso sin goce de remuneraciones mientras sirvan a la Convención, en cuyo caso no les serán aplicables lo señalado en el inciso primero del artículo 58 de la Constitución”.


En este punto, se debe hacer presente que en virtud del enunciado artículo 58 de la Carta Fundamental “Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí y con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial”. Dicha norma, como se anotó, resulta aplicable a los Convencionales Constituyentes conforme lo dispone el citado artículo 134 de la Constitución Política.


Al respecto, esta Entidad de Control expresó en el referido dictamen N° E53864, de 2020, que el aludido artículo 134 contempla una excepción a la recién mencionada incompatibilidad, ya que, por el tiempo que formen parte de la Convención Constitucional, permite mantener sus empleos a todos los funcionarios públicos que indica, en la medida que hagan uso de un permiso sin goce de remuneraciones, el cual constituye un beneficio con fisonomía propia y de naturaleza diverso al contemplado en los artículos 108 y 110 de la ley N° 18.834, y que es obligatorio de conceder para la autoridad una vez que es solicitado.


Ahora bien, se observa que efectivamente el mismo artículo 58 de la Constitución Política también concibe una excepción a la incompatibilidad que esta disposición fija y que, para efectos de los funcionarios públicos que integran la Convención Constitucional, les permite ejercer sus cargos públicos de un modo compatible con la calidad de convencional constituyente, en la medida que se trate de las labores docentes que se especifican.


Por tanto, quienes desempeñen empleos, funciones o comisiones de carácter docente en instituciones públicas de enseñanza superior, media y especial, pueden resolver no hacer uso del anotado permiso sin goce de remuneraciones respecto de dichas labores y continuar efectuándolas, no obstante ejercer como convencionales constituyentes, dado que en ese escenario -en los términos del citado artículo 134- les será aplicable lo señalado en el inciso primero del artículo 58 del mismo texto constitucional, en el cual se prevé la compatibilidad de cargos en comento.


Por otra parte, en lo que respecta a la limitación de la jornada docente a que hace mención el Rector recurrente, es del caso indicar que, así como se determinó que el aludido permiso sin goce de remuneraciones posee su propia naturaleza, la cual es distinta a la del beneficio regulado en la ley N° 18.834, la compatibilidad con la docencia prevista en las normas constitucionales expuestas es igualmente diversa a aquella regulada en el Estatuto Administrativo, el cual permite conciliar el ejercicio de los empleos regidos por dicho texto estatutario con las labores docentes en un máximo de 12 horas semanales, limitación que no es aplicable en la especie, puesto que los convencionales constituyentes no tienen la condición de empleados públicos, ni menos aún se encuentran regidos por ese estatuto.


Sin embargo, y considerando que el número de horas de la jornada docente y su distribución, puede coincidir con las jornadas u horarios en que dicho funcionario debe desarrollar sus tareas como convencional constituyente, corresponde que este acuerde con la institución pública educacional las adecuaciones pertinentes, tanto del número de horas de su jornada docente y/o su distribución, a fin de hacer conciliables ambas actividades y, en el caso que proceda, una reducción de aquella, ajustando las remuneraciones a lo efectivamente trabajado.


En todo caso, dicha reducción horaria podrá materializarse a través del permiso sin goce de remuneraciones de que trata el citado artículo 134 de la Constitución Política, el cual, como se anotó, es obligatorio de conceder para la autoridad, una vez que es solicitado.


Por otra parte, es del caso hacer presente que la compatibilidad prevista en el citado artículo 58 del Código Político solo comprende las labores docentes en sentido estricto, de modo que aquellas contrataciones que, además de esas tareas, incluyan labores de investigación, difusión, vinculación u otras, deberán ajustarse, reduciéndose la correspondiente retribución para ajustarla a la docencia autorizada por la Carta Fundamental.


Compleméntese en los términos expuestos el dictamen N° E53864, de 2020, de esta Contraloría General.


Saluda atentamente a Ud.


JORGE BERMÚDEZ SOTO


Contralor General de la República 

domingo, 15 de agosto de 2021

Contraloría General de la República, Dictamen N° E123413N21, fecha 21-07-2021. Materia: Las Fuerzas Armadas deben abstenerse de realizar declaraciones que afecten su carácter de no deliberantes, debiendo ajustarse a la directiva comunicacional del Ministerio de Defensa Nacional.

Contraloría General de la República, Dictamen N° E123413N21, fecha 21-07-2021. Materia: Las Fuerzas Armadas deben abstenerse de realizar declaraciones que afecten su carácter de no deliberantes, debiendo ajustarse a la directiva comunicacional del Ministerio de Defensa Nacional. 
Dictámenes relacionados: Aplica dictamen 24886/95. 
Fuentes legales: POL art/24 POL art/101 ley 18948 art/1 ley 18948 art/2 ley 20424 art/1 ley 20424 art/2.
Descriptores: FFAA, reglas constitucionales, carácter de no deliberantes, abstención declaraciones de materias contingentes, directivas comunicacional ministerial. 

https://issuu.com/andresretamales01/docs/cgr_dictamen_n_e123413n21_fecha_21-07-2021._mat

Documento completo:

Nº E123413 Fecha: 21-VII-2021


Se han dirigido a esta Contraloría General el senador Alejandro Navarro Brain, la diputada Carolina Marzán Pinto, el señor Luis Mariano Rendón Escobar y otras personas bajo reserva de identidad, solicitando un pronunciamiento respecto de lo que consideran una vulneración a la obligación de no deliberar prevista en el artículo 101 de la Constitución Política de la República, en que habrían incurrido, a su juicio, los Comandantes en Jefe de las distintas ramas de las Fuerzas Armadas, al emitir diversos comunicados y opiniones en las materias de contingencia que exponen.


Requeridos de informe, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército de Chile, la Fuerza Aérea de Chile y la Armada de Chile los han emitido y se han tenido a la vista.


En primer término, es menester recordar que el artículo 24 de la Constitución Política de la República dispone que el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado y cuya autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.


Su artículo 101, en relación con los artículos 1º y 2º de ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establecen que las Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. Agregan que, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes, además de profesionales, jerarquizadas y disciplinadas.


Por su parte, los artículos 1° y 2º de la ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, prevén que el Presidente de la República tiene autoridad en todo cuanto tiene por objeto la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes, para lo cual dispone de la colaboración directa e inmediata del Ministro de Defensa Nacional, reiterando el carácter obedientes, no deliberantes, profesionales, jerarquizadas, disciplinadas de estas instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional.


De lo expuesto, aparece que es el Presidente de la República, como Jefe de Estado, quien posee la autoridad y el deber de velar por la seguridad externa de la República, disponiendo para ello de las fuerzas de aire, mar y tierra, que, como instituciones, son cuerpos armados esencialmente obedientes y no deliberantes, dependientes de forma directa e inmediata del Ministerio de Defensa Nacional, lo que importa una relación jerárquica entre este y las Fuerzas Armadas.


Es dable señalar que si bien el carácter de “no deliberantes” que constitucionalmente poseen las Fuerzas Armadas no se encuentra definido en nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina constitucional lo ha contextualizado y precisado en base a la relación indisoluble de aquel con el “deber de obediencia” que dichas instituciones poseen.


En primer término, sobre el deber constitucional de obediencia que pesa sobre las Fuerzas Armadas, la doctrina ha manifestado que “La obediencia se debe directamente al superior, en la relación de dependencia o subordinación que señale el escalafón de la jerarquía” (Silva Bascuñán, Alejandro. “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IX, Ed. 2003). Si bien, aquel es imperativo “para todo órgano estatal, por el monopolio de la fuerza que poseen los cuerpos armados, merece ser especialmente realzada respecto de las instituciones de la defensa nacional” (Cea Egaña, José Luis, “Derecho Constitucional Chileno”. Tomo IV. Ediciones UC. 2016).


En segundo término, la Real Academia de la Lengua Española define “deliberar” como el “considerar atenta y detenidamente el pro y el contra de los motivos de una decisión, antes de adoptarla, y la razón o sinrazón de los votos antes de emitirlos”.


Sobre la prohibición de deliberación, la doctrina ha señalado que “ninguno de los institutos armados, ni los diversos cuerpos que los forma, ni sus miembros individualmente invocados o reunidos en su calidad de tales (…) pueden debatir los problemas colectivos con miras a uniformar apreciaciones o coordinar actitudes que conduzcan a expresar aplausos o crítica a los órganos del poder político o pretendan indicarles o manifiesten intenciones de hacer prevalecer soluciones propias en cualquier aspecto”. Involucra “toda deliberación de carácter propiamente político, que incida en el curso que lleva la conducción del país o determinado asunto de preocupación política, la que queda prohibida a las Fuerzas Armadas y a Carabineros, porque la misión propia de esas instituciones no es dilucidar ni pronunciarse en torno a la dirección general del país, sino que su llamado consiste en servir, dentro del ordenamiento jurídico, aquella orientación que resulta del propio juego democrático” (Silva Bascuñán, Alejandro. “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IX, Ed. 2003).


En similar sentido se pronuncian Mario Verdugo Marinkovic; Emilio Pfeffer Urquiaga, y Humberto Nogueira Alcalá, en “Derecho Constitucional”. Tomo II. Segunda Edición Actualizada. Editorial Jurídica de Chile; y Pablo Contreras y Sebastián Salazar Pizarro, “Obedientes y no deliberantes. Fuerzas Armadas, Autonomía y Control Democrático en Chile” (Revista Ius et Praxis, año 26 N°2, 2020).


De acuerdo con lo expuesto puede concluirse, por una parte, que el deber de obediencia de las Fuerzas Armadas dice relación con ajustar su actuar a lo que disponga tanto la autoridad jerárquica institucional como la autoridad civil de la cual dependen, esto es, al Presidente de la República a través de su colaborador directo e inmediato, el Ministerio de Defensa Nacional.


Por otra parte, su carácter no deliberante implica que, como instituciones subordinadas al poder civil, les queda prohibido cuestionar o debatir sobre las órdenes, decisiones o instrucciones impartidas por la autoridad civil a la cual están subordinadas, debiendo abstenerse de manifestar injerencia o favoritismo sobre posiciones políticas o contingentes que puedan esgrimirse por determinados sectores en la deliberación pública. En consecuencia, sus funcionarios no pueden realizar actividades ajenas a sus cargos, como son las de carácter político contingente, ni tampoco valerse de aquellos para favorecer o perjudicar a una determinada tendencia de esa índole (aplica criterio de dictamen Nº 24.886, de 1995).


Ambos deberes cumplen una función esencial en el sistema democrático, configurándose como contrapesos asociados al monopolio legítimo de la fuerza que se les ha entregado, pues su intervención en política interna y en asuntos contingentes podría perturbar el normal ejercicio del poder soberano que corresponde a las autoridades civiles.


Precisado el marco normativo y el sentido de las reglas constitucionales que perfilan a las instituciones armadas, corresponde analizar si, en las situaciones denunciadas, se observó o no lo previsto en esa regulación.


En la entrevista del Comandante en Jefe del Ejército publicada en el diario El Mercurio de 20 de septiembre de 2020, se contienen expresiones referidas a la tardía condena de la violencia en “todos los ámbitos” en el contexto del estallido social de 2019; a la calificación de “delincuentes” de quienes han participado en diversas manifestaciones en La Araucanía; apreciaciones sobre la forma en que deben ser tratadas las Fuerzas Armadas en el nuevo texto constitucional y a los principios que deben resguardarlas; y también una defensa del sistema de pensiones de las Fuerzas Armadas, comparando el desempeño de la carrera militar con otros del sector civil.


Por otra parte, en la carta enviada al Director del diario El Mercurio por el mismo Comandante en Jefe del Ejército y el comunicado oficial de esa rama castrense emitido con motivo de actos efectuados contra la estatua del General Manuel Baquedano González, de fechas 16 de agosto y 16 de octubre de 2020, respectivamente, se alude a la “vandalización de diversos monumentos”; “personas que vuelcan su resentimiento y frustración”; “herida autoinferida” y “camino de la violencia y el vandalismo”, entre otras cuestiones.


Las expresiones vertidas en esas instancias, sin configurar una infracción al deber de obediencia ni implicar un cuestionamiento a las decisiones del poder civil al que se encuentra subordinado el Ejército de Chile, constituyen apreciaciones subjetivas y calificaciones sobre la contingencia nacional, que no guardan relación directa con las funciones propias de esa rama armada y que, de reiterarse, terminarán afectando el carácter no deliberante de las instituciones de la defensa nacional.


Sobre la carta enviada al director ejecutivo del canal La Red TV por el Comandante en Jefe del Ejército y los comunicados de prensa de la Armada y de la Fuerza Aérea, con ocasión de un programa humorístico emitido el 16 de abril de 2021, es dable indicar que en ellos no se aprecia una vulneración al deber de no deliberar en los términos expuestos en el presente pronunciamiento, puesto que no implicaron un involucramiento en cuestiones de política contingente, sino que fue una manifestación de su disconformidad con los hechos allí representados y que se refirieron directamente a esa institución, cuya evaluación queda en el ámbito del mérito o la conveniencia.


Del mismo modo, es útil mencionar que, según lo informado por el Ministerio de Defensa Nacional, todas las cartas, comunicados y declaraciones emitidas en las situaciones precedentemente referidas, contaron con la autorización de dicha autoridad civil, de la que dependen.


Finalmente, cabe indicar que con fecha 6 de julio de 2021, mediante la orden ministerial N° 6000/152, el Ministro de Defensa Nacional aprobó la directiva comunicacional de esa cartera de Estado y las Fuerzas Armadas, que tiene por objeto establecer los lineamientos para el manejo y difusión de las comunicaciones de tales entidades que permitan transmitir, a través de canales oficiales, las directrices institucionales para comunicar información a los medios de comunicación y la sociedad nacional e internacional sobre materias de interés de la defensa nacional, lineamientos que serán de aplicación obligatoria para el Gabinete del Ministro de Defensa, el Estado Mayor Conjunto y las ramas de las Fuerzas Armadas dependientes de dicha Secretaría de Estado.


En razón de lo anterior, en lo sucesivo las Fuerzas Armadas deberán ajustarse a lo establecido en la referida orden ministerial para los efectos de emitir las declaraciones que sean pertinentes en el ejercicio y dentro del ámbito de sus competencias, teniendo además en consideración lo expuesto en el presente pronunciamiento.


Saluda atentamente a Ud.



JORGE BERMÚDEZ SOTO

Contralor General de la República 


Contraloría General de la R... by Andrés Retamales