viernes, 27 de enero de 2023

Contraloría General de la República, Dictamen N°E283349N22, fecha 01-12-2022. Materia: Resulta procedente otorgar el beneficio de sala cuna mediante el pago de una suma de dinero mientras se mantenga el estado de alerta sanitaria

Contraloría General de la República, Dictamen N°E283349N22, fecha 01-12-2022. Materia: Resulta procedente otorgar el beneficio de sala cuna mediante el pago de una suma de dinero mientras se mantenga el estado de alerta sanitaria. Fuentes legales: DTO 250/2004 hacie art/10 num/7 lt/f. Dictámenes relacionados: Aplica dictámenes 9913/2020, E70289/2021, 25664/2017, 25569/2019; Reconsidera dictámenes E159334/2021, E197875/2022. Descriptores: SERNAGEOMIN, COVID-19, seguridad social, beneficio de sala cuna, entrega suma de dinero, requisitos, mantención estado de alerta sanitaria, disponibilidad presupuestaria.

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Contraloría General de la República, Dictamen N°E283349N22, fecha 01-12-2022. Materia: Resulta procedente o... by Andrés Retamales on Scribd



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Nº E283349 Fecha: 01-XII-2022

I. Antecedentes

El Servicio Nacional de Geología y Minería -SERNAGEOMIN-, solicita un pronunciamiento respecto de la forma de pago del beneficio de sala cuna y cómo regularizar el pago efectuado en el mes de abril de 2022 a 28 funcionarios, por concepto de cuidador/a. A su vez, solicita se determine si es factible o no que se reconozca el otorgamiento de dicho beneficio durante el periodo que señala.

II. Fundamento jurídico

Sobre el particular, cabe hacer presente que en el dictamen N° 9.913, de 2020, de este origen, referido a las opciones de entrega del beneficio de sala cuna durante la pandemia del COVID-19, se manifestó que mientras se encontraban cerrados dichos establecimientos en virtud de las medidas dispuestas por la autoridad sanitaria -lo que constituía un caso fortuito que impedía otorgar la prestación de sala cuna en cualquiera de las modalidades legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo-, no se advertía inconveniente en que se entregase un monto en dinero para costear los cuidados de los niños menores de dos años que vieron suspendido el beneficio de sala cuna.

Ello, respecto de aquellas funcionarias que, atendidas sus funciones esenciales, se ven en la obligación de concurrir presencialmente a sus lugares de trabajo, y en la medida que no se estuviera cumpliendo la obligación de sala cuna, ya sea porque se posee una sala cuna institucional, pues la mantención de la misma y del personal que en ella opera implica sostener los gastos de su funcionamiento, o mantuviese contratos con salas cunas externas, y que, además exista disponibilidad presupuestaria.

Dicho criterio se extendió a las trabajadoras en teletrabajo o trabajo remoto en los términos que se detallan en el dictamen N° E70289, de 2021, y, en tal sentido, la entrega del bono en cuestión resultaba procedente en la medida que su otorgamiento no implicase un doble gasto.

En este sentido, cabe recordar que el dictamen N° E159334, de 2021, estableció que, con ocasión del cierre de las salas cunas y jardines infantiles decretado por la autoridad sanitaria durante la pandemia de COVID-19, muchos de los contratos suscritos con instituciones particulares se vieron suspendidos, por lo que ante la reapertura de dichos centros, procedía retomar la contratación de tales prestaciones, siendo plausible continuar otorgando un monto en dinero por concepto de sala cuna, con la finalidad de contribuir a los cuidados de los niños y niñas en su hogar, mientras se concretan las contrataciones necesarias para su otorgamiento conforme con las reglas generales.

Enseguida, a través del dictamen N° E197875, de 2022, se permitió mantener el pago del anotado bono, en la medida que se mantuviera la alerta sanitaria, y mientras se regularizaba el habitual funcionamiento de los establecimientos de esa naturaleza y se afinaban los respectivos procesos licitatorios, lo que no se podía extender más allá del inicio del año escolar del 2022, es decir, marzo de esta anualidad.

Añadió dicho pronunciamiento que si la madre así lo solicita y la Administración comparte su opinión, resulta posible suscribir un trato directo con la sala cuna que ella proponga, invocando para esto la causal de trato directo prevista en el artículo 10, N° 7, letra f), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

Luego, es preciso hacer presente que la jurisprudencia de este Ente de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.664, de 2017 y 25.569, de 2019, ha señalado que la obligación del empleador de proporcionar una sala cuna se traduce en la necesidad de otorgar a sus funcionarias el beneficio en análisis a través de una sala cuna de su dependencia o contratando ese servicio con algún establecimiento de la localidad, siendo improcedente sustituirlo por el pago de una suma de dinero a la madre funcionaria, como tampoco contratar, con cargo al empleador, a una persona para que atienda en el hogar al menor, ni reembolsarle a la madre los gastos ya efectuados con ese objeto, salvo en aquellas situaciones de excepción expresamente establecidas en la jurisprudencia de este origen.

III. Análisis y conclusión

Al respecto, cabe señalar que la vigencia del decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decretó alerta sanitaria por brote del COVID-19, fue prorrogada mediante el decreto N° 75, de 2022, de la misma cartera de Estado, hasta el 31 de diciembre del presente año.

Ahora bien, teniendo en cuenta la alta circulación de virus respiratorios, dentro de los cuales se encuentra el COVID-19, contra el cual los niños y niñas menores de dos años no se encuentran vacunados y atendido el interés superior de los niños en resguardo de su salud, se ha estimado pertinente reconsiderar el criterio contenido en los dictámenes N°s. E159334, de 2021 y E197875, de 2022, permitiendo que, de forma excepcional y mientras perdure la declaración de alerta sanitaria, se pueda pagar una suma de dinero a la madre o padre que sea titular del derecho a sala cuna, para costear el cuidado de su hijo o hija en su domicilio.

Atendido lo expuesto, es dable concluir que las personas funcionarias que recibieron una suma de dinero para solventar el pago por el cuidado de sus hijos no deben restituirlos y procede que sigan recibiendo dicha suma mientras dura la declaración de alerta sanitaria.

Sin embargo, cabe hacer presente que el servicio puede acceder a la solicitud voluntaria de la madre o padre de recibir el referido pago, en la medida que la entidad pública no incurra con ello en un doble gasto, sea porque mantiene una sala cuna institucional o contratos vigentes con establecimientos de esa naturaleza.

Por último, en cuanto a la entrega del beneficio de jardín infantil para los niños y niñas mayores de 2 años y menores de 6, cabe recordar que en el dictamen N° 9.913, de 2020, se indicó que, dado que se trata de un beneficio voluntario y sujeto a disponibilidad presupuestaria, no existe obligación legal de mantener su otorgamiento en las actuales circunstancias.

Ahora bien, y considerando que no existe regulación legal para la entrega del beneficio de jardín infantil, aquellos organismos públicos que tengan disponibilidad presupuestaria y no estén pagando un contrato para la entrega de esa prestación, pueden regularlo aplicando los mismos criterios indicados anteriormente para la sala cuna.

Saluda atentamente a Ud.

JORGE BERMÚDEZ SOTO

Contralor General de la República 

martes, 10 de mayo de 2022

Contraloría General de la República, Dictamen N°E208180N22, fecha 28-04-2022. Materia: Imparte instrucciones sobre el plebiscito de salida del artículo 142 de la Constitución Política de la República

Contraloría General de la República, Dictamen N°E208180N22, fecha 28-04-2022. Materia: Imparte instrucciones sobre el plebiscito de salida del artículo 142 de la Constitución Política de la República.

Dictámenes relacionados: Aplica dictámenes 5210/2020, 16848/2014, 86368/2016, 24886/95, 34684/99, 69300/2016, 49202/2008, 41996/2013, 71422/2013, 79472/2016, 20451/2019, 75618/2016, 35593/95, 42410/2013, 14880/2010, 13915/2013, 40853/2013, 11552/2005, 82191/2016, E173171/2022.

Fuentes legales: POL art/142, POL art/130, ley 21200, ley 21221, POL art/6, POL art/7, ley 18575 art/2, ley 18575 art/3, ley 18575 art/5 inc/1, ley 18575 art/7, POL art/1, ley 18575 art/19, ley 18575 art/62 num/4, ley 18834 art/84 lt/h, ley 18883 art/82 lt/h, POL art/13, ley 18556 art/77 inc/2, ley 18700 art/204 inc/1, ley 18700 art/204 inc/2, POL art/101 inc/fin, ley 18948 art/2, ley 18961 art/2, ley 18603 art/18, DTO 1445/51 defen art/28, DTO 1445/51 defen art/76 num/2, DTO 1232/86 defen, DTO 900/67 inter, DTO 40/81 defen, ley 19974 art/14 inc/2, POL art/8 inc/1, ley 18575 art/52 inc/2, ley 18575 art/53, ley 18834 art/65, ley 18883 art/62, ley 18575 art/11, ley 18575 art/12, ley 18834 art/61 lt/f, ley 18834 art/64 lt/a, ley 18883 art/58 lt/f, ley 18883 art/61 lt/a, ley 18700 art/165 inc/2, ley 18575 art/18, ley 18834 art/120, ley 18883 art/119, ley 18575 art/62 num/9, ley 18834 art/125 lt/d, ley 18883 art/123 lt/e, ley 20205, ley 18575 art/62 num/3, ley 19628, DL 799/74, DL 1263/75, POL art/100, ley 10336 art/56, ley 19896 art/3, ley 21395 art/21 inc/4, ley 21395 art/21 inc/5, DTO 854/2004 hacie sub/22, ley 18834 art/11, ley 18883 art/4, ley 18834 art/87 lt/b, ley 18883 art/85 lt/b, DL 1608/76 art/16, DTO 98/91 hacie, DTO 250/2004 hacie cap/XII .

Descriptores: Facultades CGR, instrucciones plebiscito de salida.

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Contraloría General de la R... by Andrés Retamales

Documento completo:


Nº E208180 Fecha: 28-IV-2022


I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.


En primer lugar, conviene destacar que de conformidad con lo ordenado por el artículo 130 de la Constitución Política de la República -introducido por la ley N° 21.200 y modificado por la ley N° 21.221-, se convocó y celebró un Plebiscito Nacional, cuyo resultado derivó en la instalación de la Convención Constitucional encargada de redactar una Nueva Constitución para Chile.


Con ocasión de ese proceso plebiscitario -conocido como plebiscito de entrada- esta Entidad de Control impartió instrucciones en su oficio N° 5.210, de 2020, en cuyo apartado de “Consideraciones Preliminares” señaló, en lo que importa resaltar, que según aparece en el preámbulo de la aludida ley N° 21.200, dicha modificación constitucional responde al acuerdo político alcanzado por diversos sectores y anunciado el 15 de noviembre de 2019, y que los preceptos incorporados a la Carta Fundamental permiten concluir que ese plebiscito cuenta con una regulación particular, producto del contexto en que se generó, otorgándole una fisonomía diversa de los plebiscitos de reforma constitucional y comunal previstos en la Constitución Política de la República.


Se añade que, a diferencia de estos últimos plebiscitos en el que el Ejecutivo y el alcalde tienen un rol directo que les permite promover una de las alternativas sometidas a decisión de la ciudadanía, en el plebiscito de entrada el Presidente de la República aparece como un ejecutor del mandato constitucional, de manera que su rol está limitado a desarrollar el proceso plebiscitario ciñéndose a las pautas fijadas por el constituyente, sin que corresponda al Ejecutivo asumir, en el ejercicio de la función pública, una posición sobre la materia sometida a decisión.


Efectuada esa precisión, se debe señalar que el artículo 142 de la Carta Fundamental -incorporado también por la citada ley N° 21.200-, previene que comunicada al Presidente de la República la propuesta de texto constitucional aprobada por la Convención, éste deberá convocar dentro de los tres días siguientes a dicha comunicación, mediante decreto supremo exento, a un plebiscito nacional constitucional para que la ciudadanía apruebe o rechace la propuesta, el que se conoce también como plebiscito de salida.


Luego, corresponde anotar que si bien las reseñadas instrucciones fueron impartidas con ocasión del plebiscito de entrada regulado en el citado artículo 130 de la Constitución Política de la República, las mismas consideraciones esgrimidas en ese documento son aplicables respecto del plebiscito de salida, por lo que procede colegir, tal como se hizo en las referidas directrices impartidas por el oficio N° 5.210, de 2020, que el Ejecutivo no puede asumir, en el ejercicio de la función pública, una posición sobre la materia que será objeto de consulta en este nuevo proceso eleccionario.


Es en este contexto que se emiten las presentes instrucciones, a las cuales deben ajustarse las actuaciones de las autoridades y funcionarios de la Administración del Estado en relación con el plebiscito a que se refiere el artículo 142 de la Constitución Política de la República.


II. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTUACIÓN DE LAS AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS


1) Principio de Juridicidad.


En primer lugar, es necesario tener presente que de acuerdo con el anotado principio, contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y con lo dispuesto en los artículos 2°, 3°, 5° y 7° de ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, es obligación primordial de los servidores públicos propender al bien común -artículo 1° de la Carta Fundamental-, debiendo cumplir fiel y esmeradamente, dentro de su competencia, las tareas propias de sus funciones, a fin de atender en forma eficiente las necesidades públicas a su cargo.


Sobre el particular, cabe tener presente que el artículo 19 de la aludida ley N° 18.575, aplicable a todos los órganos y servicios que integran la Administración del Estado, señala que el personal que la compone "estará impedido de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración", regla que se aplica a quienes la integran, bien sea como autoridades, jefaturas o funcionarios.


Del mismo modo, el N° 4 de su artículo 62 advierte que contraviene especialmente la probidad administrativa el "Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales".


En armonía con lo anterior, es útil expresar que igual idea se contempla en la letra h) del artículo 84 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que de manera expresa prohíbe a los funcionarios regidos por este cuerpo legal "Realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones".


Similar norma se contiene en la letra h) del artículo 82 de la ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.


Atendido lo expuesto, las autoridades y servidores públicos no pueden valerse de sus empleos para favorecer o perjudicar alguna de las alternativas consultadas en esta oportunidad, ya sea directamente o a través de las tendencias o partidos políticos que las apoyan.


De lo expuesto, y lo señalado en el Título I de este instructivo acerca del origen y regulación constitucional de este plebiscito, resulta que las autoridades, jefaturas y funcionarios, cualquiera sea su jerarquía, y con independencia del estatuto jurídico que los rija, en el desempeño de la función pública que ejercen, no deben promover alguna de las posturas de este plebiscito, ni asociar la actividad del organismo respectivo con alguna de ellas, ni ejercer influencia sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto, ni, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar algunas de las proposiciones plebiscitadas.


En razón de iguales fundamentos, configura también un ilícito administrativo usar para los indicados propósitos, los recursos públicos, así como los bienes fiscales, municipales o de otras entidades estatales, tal como se precisa en el Capítulo V de estas instrucciones.


Lo anterior, no obsta a que, al margen del desempeño del cargo, las autoridades, jefaturas y funcionarios -con las salvedades que más abajo se precisan-, en su calidad de ciudadanos, se encuentran habilitados para ejercer los derechos políticos consagrados en el artículo 13 de la Carta Fundamental, pudiendo emitir libremente sus opiniones en materias políticas y realizar actividades de esa naturaleza, siempre que las desarrollen fuera de la jornada de trabajo y con recursos propios (aplica dictámenes N°s. 16.848, de 2014, y 86.368, de 2016).


Conviene agregar que dichas acciones, realizadas en las condiciones antedichas, son por esencia voluntarias, sin que, por consiguiente, sea admisible que los servidores públicos, por cualquier medio, coaccionen a otros empleados, requiriéndoles su participación, colaboración o intervención de cualquier índole, en las mismas.


Ahora bien, lo anteriormente señalado, es sin perjuicio de las prohibiciones especiales que el ordenamiento jurídico contempla para determinados servicios, con el objetivo que, en el ejercicio de sus cargos, los funcionarios -en atención a las particularidades de esos organismos- no puedan realizar ciertas actividades relacionadas con el ejercicio de sus derechos políticos, lo que no obsta al derecho a sufragio que reconoce la Constitución Política a todos los ciudadanos.


Tal es el caso de la prohibición que afecta al personal del Servicio Electoral, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 77 de la ley N° 18.556, Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, que en lo pertinente, establece que "Ni el personal del Servicio, ni las personas que a cualquier título desempeñen alguna función en él, podrán militar en partidos políticos, ni participar en o adherir a reuniones, manifestaciones, asambleas, publicaciones o cualquier otro acto que revista un carácter político-partidista o de apoyo a candidatos a cargos de representación popular", añadiendo que “Tampoco podrán participar de modo similar con ocasión de los actos plebiscitarios”.


Luego, el inciso primero del artículo 204 de la ley N° 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, previene que “Los embajadores, cónsules y todos los funcionarios de las plantas del Servicio Exterior, secretaría y administración general, agregados y de los servicios dependientes del Ministerio de Relaciones Exteriores que presten servicios en el exterior, así como los empleados locales de las embajadas y consulados de Chile no podrán durante el período de campaña electoral realizar, ejecutar o participar en eventos o manifestaciones públicas que tengan por finalidad la promoción o rechazo de alguna nominación, candidatura o posición plebiscitaria, por ningún medio, sea éste escrito, audiovisual, electrónico o a través de imágenes. Lo anterior, salvo la difusión de la información electoral que disponga el Servicio Electoral mediante las instrucciones que imparta”.


El inciso segundo de esa misma norma establece que “Las infracciones a este artículo se sancionarán como falta grave al principio de probidad administrativa y serán conocidas y resueltas por la Contraloría General de la República”.


Por otra parte, en cuanto al personal de las Fuerzas Armadas y Carabineros, cabe advertir que de acuerdo con lo prescrito en el inciso final del artículo 101 de la Carta Fundamental, dichas instituciones, "como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes".


Del mismo modo, el artículo 2° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, además de reiterar lo señalado en aquel precepto constitucional, establece que el personal que integra las Fuerzas Armadas no podrá pertenecer a partidos políticos, a organismos sindicales, ni a instituciones, organizaciones o agrupaciones cuyos principios u objetivos se contrapongan o sean incompatibles con lo dispuesto en esa norma o con las funciones que la Constitución Política de la República y las leyes encomiendan a las Fuerzas Armadas.


Igual prohibición contempla el artículo 2° de la ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, en lo que respecta al personal de este organismo. A su vez, el referido artículo 18 de la ley N° 18.603, hace extensible el mismo criterio a todo el personal de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, es decir, comprendiendo también a los funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, de acuerdo al inciso segundo del aludido artículo 101 de la Constitución Política de la República.


En concordancia con lo anterior, el decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, expresamente dispone en su artículo 28 que "el militar no debe mezclarse en política. Se le prohíbe pertenecer a asociaciones de carácter político y concurrir a actos de esta índole", agregando en su artículo 76, N° 2, que son faltas contra la disciplina, entre otras, participar en política o en manifestaciones o reuniones de esta naturaleza.


Similares disposiciones prevén los Reglamentos de Disciplina de la Armada, de Carabineros y de la Policía de Investigaciones, contenidos en los decretos N°s. 1.232, de 1986, del Ministerio de Defensa Nacional; 900, de 1967, del entonces Ministerio del Interior; y 40, de 1981, del citado Ministerio de Defensa Nacional, respectivamente.


En términos semejantes, el artículo 14, inciso segundo, de la ley N° 19.974, sobre el Sistema de Inteligencia del Estado y que crea la Agencia Nacional de Inteligencia, establece que los funcionarios de dicha entidad administrativa "Desde el momento de su nombramiento, no podrán pertenecer a partidos políticos ni participar o adherir a reuniones, manifestaciones o asambleas, apoyar a candidatos a cargos de representación popular o intervenir en cualquier otro acto que revista carácter político partidista".


De las normas consignadas, aparece de manifiesto que los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, cualquiera sea su jerarquía, así como los servidores de las instituciones aludidas precedentemente, están sometidos a un estricto régimen de prohibiciones y deberes, que los obliga a observar una absoluta prescindencia política y a abstenerse de toda actividad de carácter político partidista, tanto en el desempeño de sus cargos como fuera del servicio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 24.886, de 1995).


2) Principio de Probidad Administrativa.


Enseguida, debe considerarse que, conforme con lo prescrito en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República, el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa en todas sus actuaciones.


A su turno, el inciso segundo del artículo 52 de la aludida ley N° 18.575, previene que ese principio consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.


En armonía con lo anterior, el artículo 53 de la citada ley N° 18.575 precisa que el interés general "exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley.".


Atendido todo lo expuesto, los cargos públicos que sirven autoridades, jefaturas y funcionarios deben desempeñarse con la más estricta imparcialidad, sin emplear los medios institucionales para favorecer o perjudicar alguna de las posiciones plebiscitadas.


III. REGULACIONES ATINGENTES AL PERSONAL QUE DEBEN TENERSE ESPECIALMENTE EN CUENTA


1) Cumplimiento de la jornada de trabajo.


Los funcionarios públicos deben dar estricto cumplimiento a su jornada de trabajo, lo que tiene que ser fiscalizado por la autoridad o jefatura que corresponda, toda vez que aquélla es un medio fundamental para dar la consecución a una de las finalidades de la Administración del Estado, cual es, la atención continua y permanente de las necesidades de la comunidad, que no puede verse alterada por las actividades de carácter político a que se alude en el Título precedente.


Al respecto, es útil señalar que el artículo 65 del Estatuto Administrativo establece que la jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios será de 44 horas semanales distribuidas de lunes a viernes no pudiendo exceder de 9 horas diarias, lo que se reitera, en similares términos, tratándose de los funcionarios municipales, en el artículo 62 de la ley N° 18.883.


En virtud de la normativa expuesta sobre la materia, los funcionarios públicos no pueden, con ocasión del plebiscito en referencia, realizar la señalada actividad política dentro del horario que trabajan para la Administración del Estado.


2) Viáticos, pasajes y horas extraordinarias.


En relación con estas materias, debe señalarse que los gastos que ocasionen tales rubros deben corresponder a cometidos y labores estrictamente institucionales.


3) Descuentos de remuneraciones.


Así también, cabe consignar que, según lo expresado por esta Entidad de Fiscalización mediante el dictamen N° 34.684, de 1999, no resulta procedente que los servicios públicos efectúen descuento alguno en las remuneraciones de sus funcionarios, en favor de determinada candidatura política, lo que resulta aplicable a las posturas relacionadas con lo consultado en el plebiscito a que se refieren las presentes instrucciones.


4) Control jerárquico.


Al respecto, es del caso manifestar que las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, están obligadas a ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia, obligación que se encuentra consagrada en los artículos 5°, inciso primero, 11 y 12 de la ley N° 18.575; 61, letra f) y 64, letra a), de la ley N° 18.834, y 58, letra f) y 61, letra a), de la ley N° 18.883 (aplica dictamen N° 69.300, de 2016).


En este sentido, es necesario precisar que tal control es de carácter permanente y comprende tanto la legalidad como la oportunidad de la actuación del subordinado.


Asimismo, es pertinente consignar que, como manifestación del referido control jerárquico, los órganos y servicios de la Administración, a través de sus unidades de control interno, deben velar por el correcto funcionamiento de la respectiva entidad, así como de la actuación del personal, del cumplimiento de los planes y fines institucionales, y por la aplicación de las normas dentro del ámbito de sus atribuciones, extendiéndose tal labor a la eficacia y eficiencia en la concreción de sus objetivos.


5) Órdenes impartidas por la jefatura.


Ahora bien, es menester precisar que las referidas autoridades y jefaturas de los órganos y servicios de la Administración no pueden, por ningún medio, dar órdenes, instrucciones o sugerencias que impliquen o induzcan a los funcionarios de su dependencia a transgredir los principios y normas acerca de la prescindencia política de los servidores de la Administración del Estado en este plebiscito.


6) Facilidades para concurrir a votar.


Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 165 de la ley N° 18.700, ninguna autoridad o empleador podrá exigir servicio o trabajo alguno que impida votar a los electores.


Añade el inciso segundo del mismo precepto que en aquellas actividades que deban necesariamente realizarse el día en que se celebrare una elección o plebiscito, los trabajadores podrán ausentarse durante dos horas, a fin de que puedan sufragar, sin descuento de sus remuneraciones.


Lo anterior cobra relevancia tratándose de todos los funcionarios que trabajen el día en que se celebrará el referido plebiscito de salida.


IV. RESPONSABILIDADES, SANCIONES Y DENUNCIAS


Como cuestión previa, debe tenerse en consideración que la infracción a la preceptiva que regula las materias antes aludidas puede dar lugar a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal, que de la misma contravención pudiera emanar, según lo previenen los respectivos incisos finales de los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental; 18 de la ley N° 18.575; 120 de la ley N° 18.834; y, 119 de la ley N° 18.883.


Enseguida, cabe hacer presente que acorde con las modificaciones que la ley N° 20.205 introdujo a las leyes N°s. 18.575, 18.834 y 18.883, es obligación de cada funcionario, en lo que interesa, denunciar a la autoridad competente los hechos de carácter irregular o las faltas al principio de probidad de que tome conocimiento, denuncias que, cumpliendo los requisitos legales, originan para el denunciante los derechos que esa normativa establece, entre los cuales cabe destacar el de solicitar que sean secretos, respecto de terceros, la identidad del denunciante o los datos que permitan determinarla, así como la información, antecedentes y documentos que entregue o indique con ocasión de la denuncia.


De tal modo, se debe advertir que, acorde a lo prescrito en los artículos 62, N° 9, de la ley N° 18.575; 125, letra d), de la ley N° 18.834; y, 123, letra e), de la ley N° 18.883 -agregados por la referida ley N° 20.205-, contraviene el principio de probidad administrativa y hace procedente la medida disciplinaria de destitución, efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al señalado principio, de las que se haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado.


V. RESTRICCIÓN EN EL USO DE BIENES, VEHÍCULOS Y RECURSOS FINANCIEROS EN ACTIVIDADES POLÍTICAS


Los recursos físicos y financieros que el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición de los órganos de la Administración del Estado para el cumplimiento de sus funciones, deben destinarse exclusivamente al cumplimiento de sus objetivos propios fijados tanto en la Constitución Política como en las leyes respectivas.


En consecuencia, y respecto del plebiscito que se llevará a efecto el 4 de septiembre de 2022, está prohibido usar esos recursos para realizar o financiar las actividades de carácter político a que se hace referencia en el Título II del presente instrumento.


En este contexto, cabe expresar que según lo ordenado en los N°s. 3 y 4 del artículo 62 de ley N° 18.575, implica una falta a la probidad administrativa el emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros y ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales, por lo que tales actuaciones comprometen la responsabilidad administrativa de quienes infrinjan esos deberes.


Luego, es necesario hacer presente que los bienes de los órganos de la Administración o los destinados a ellos para el cumplimiento de su función y los entregados en simple administración, no pueden ser empleados por las autoridades o funcionarios para las actividades de carácter político antes enunciadas, como por ejemplo, colocar en ellos cualquier clase de distintivos o afiches, pintarlos con colores o símbolos que identifiquen a una determinada coalición o partido político, o posición plebiscitaria, o llevar a efecto en los mismos cualquier actividad en apoyo a éstas, ya sea en forma directa o indirecta, toda vez que ello no solo implica ocupar tales bienes en un fin totalmente distinto de su objetivo sino que también importa el uso de recursos financieros o físicos en beneficio de una determinada postura relacionada con lo consultado en el plebiscito de que se trata.


1) Uso de bienes muebles e inmuebles.


Al respecto, cabe precisar que de acuerdo con las normas que regulan la administración de los bienes del Estado, éstos solo pueden emplearse para el logro de los fines del órgano público al que pertenezcan o se encuentren afectados, o de manera excepcional y en casos calificados, en otros fines de interés general, aunque no sean los específicos de la respectiva entidad, siempre que su uso no entorpezca la marcha normal de ésta o signifique un menoscabo de la afectación principal que el bien debe cumplir, ni importe una discriminación arbitraria.


Conforme a lo expuesto, si las autoridades competentes, ajustándose a los requisitos que la ley respectiva establezca, ponderan la facilitación de inmuebles, con o sin previo pago por su uso, esta debe arbitrarse en condiciones igualitarias en términos de montos, horarios, días y condiciones de uso, sin discriminación de ninguna especie respecto de todos quienes lo requieran a fin de no incurrir en una distinción arbitraria que atente contra la igualdad de trato que las autoridades y funcionarios públicos deben otorgar a todos los sectores políticos, exigiendo, asimismo, las garantías o compromisos que sean pertinentes conforme a la naturaleza del bien o espacio de que se trate, a fin de velar por el debido cuidado de los mismos (aplica dictámenes N°s. 49.202, de 2008 y 41.996, de 2013).


Asimismo, cabe manifestar que tratándose de los inmuebles del Estado que han sido destinados a casa habitación de funcionarios públicos, estos no pueden ser utilizados en actividades de propaganda política, como sería, por ejemplo, la exhibición de afiches en favor de una determinada posición plebiscitaria, ni para reuniones públicas de esa índole.


Enseguida, corresponde señalar que aquellos organismos públicos que, como apoyo para el cumplimiento de sus funciones, dispongan de periódicos, revistas, radio, televisión u otros medios de información electrónicos o, en general, de comunicación social -en las condiciones fijadas en la ley y la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora-, no podrán destinar sección o espacio alguno de esos medios para favorecer o perjudicar cualquier posición plebiscitaria.


En este sentido, es del caso manifestar que los medios de información de carácter institucional -tales como páginas electrónicas y redes sociales-, solo pueden ser utilizados para emitir expresiones que digan relación con el funcionamiento del organismo respectivo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 71.422, de 2013; 79.472, de 2016 y 20.451, de 2019).


En concordancia con lo anterior, no corresponde que los funcionarios públicos utilicen las bases de datos a que tienen acceso en el organismo público en que se desempeñan, para fines relacionados con el plebiscito de que se trata y que sean ajenos a las funciones del organismo.


Al respecto, cabe indicar que la obtención, utilización y protección de la información contenida en las aludidas bases de datos se rige por las disposiciones contenidas en la ley N° 19.628 sobre Protección de Datos de Carácter Personal, lo que implica que el tratamiento de dicha información por parte de un organismo público solo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia y dentro de las funciones propias de la respectiva entidad (aplica dictamen N° 75.618, de 2016).


Asimismo, tratándose del uso de medios electrónicos, tanto de las plataformas informáticas, como de los servidores institucionales, cuentas institucionales en redes sociales y las casillas asignadas a los funcionarios, solo pueden utilizarse para los fines propios del servicio, sin que resulte admisible su empleo con fines proselitistas.


2) Vehículos.


Según lo expresado en la circular N° 35.593, de 1995, de esta Contraloría General, relativa al uso y circulación de los vehículos estatales, regulados por el decreto ley N° 799, de 1974, los medios de movilización con que cuentan los entes del Estado -incluyéndose aquellos que se encuentran arrendados o a su disposición a cualquier título-, solo pueden ser empleados para el cumplimiento de sus fines.


De este modo, existe la prohibición absoluta de usar los vehículos estatales en cometidos particulares o ajenos al órgano o servicio al cual pertenecen, ya sea en días hábiles o inhábiles, siendo útil agregar que dicha prohibición no admite excepciones de ninguna especie y afecta a todos los servidores que emplean vehículos sujetos al citado decreto ley.


A su vez, quienes se encuentren gozando de un permiso administrativo, feriado o licencia médica quedan también afectos a las anotadas obligaciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 42.410, de 2013).


Cabe destacar, que las eventuales infracciones a los preceptos del aludido cuerpo legal, serán investigadas y sancionadas directamente por esta Entidad Fiscalizadora, con arreglo a las atribuciones que le confiere esa misma normativa.


3) Recursos financieros.


Los recursos financieros con que cuentan los organismos públicos, sea que integren o no sus presupuestos, deben destinarse exclusivamente al logro de los objetivos propios de tales entidades, fijados tanto en la Constitución Política como en las leyes respectivas, y administrarse de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, contenida en el decreto ley N° 1.263, de 1975, y demás normas especiales relativas a la materia.


En ese orden de ideas, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que en materia de administración de haberes públicos y como expresión del principio de juridicidad, el Estado y sus organismos deben observar el principio de legalidad del gasto, que se fundamenta en los artículos 6°, 7° y 100 de la Carta Fundamental; 2° de la ley N° 18.575; 56 de la ley N° 10.336; y, en el decreto ley N° 1.263, de 1975, así como en las leyes anuales de presupuestos, de forma tal que los desembolsos que se otorguen con cargo a fondos públicos solo pueden emplearse para las situaciones y fines previstos en el ordenamiento jurídico (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 14.880, de 2010; 13.915 y 40.853, ambos de 2013).


4) Gastos de publicidad y difusión.


Al respecto, el artículo 3° de la ley N° 19.896 dispone, en lo que interesa, que los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan.


Luego, es del caso hacer presente que el artículo 21, inciso cuarto, de la ley N° 21.395, de Presupuestos del Sector Público para el año 2022, dispone que “Las actividades de publicidad y difusión que corresponda realizar por los ministerios, delegaciones presidenciales regionales, delegaciones presidenciales provinciales, los gobiernos regionales y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 3 de la ley N° 19.896”.


Agrega que “En ningún caso podrán efectuarse campañas publicitarias que tengan por objeto único enumerar los logros de una autoridad específica o del Gobierno en general, con excepción de las cuentas públicas que los organismos señalados en el citado artículo realicen”.


Añade el inciso quinto del citado artículo 21 de la ley N° 21.395 que “Para estos efectos, se entenderá que son gastos de publicidad y difusión para el cumplimiento de las funciones de los referidos organismos, aquellos necesarios para el adecuado desarrollo de procesos de contratación; de acceso, comunicación o concursabilidad de beneficios o prestaciones sociales” y, “en general, aquellos gastos que, debido a su naturaleza, resulten impostergables para la gestión eficaz de los mismos organismos”.


VI. CONTRATACIÓN DE SERVICIOS


1) Contratación de servicios no personales.


La contratación de servicios no personales por parte de los organismos del Estado deberá asociarse a labores específicas que puedan ser identificadas y cuantificadas y su pago se verificará una vez que la entidad estatal constate su efectiva ejecución, lo cual deberá ser debidamente acreditado.


Este Organismo de Control examinará la legalidad de estos gastos cuando corresponda, comprendiéndose tanto los que se imputen al subtítulo 22 del clasificador presupuestario, contenido en el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, como aquellos que queden comprendidos en proyectos aprobados y en transferencias para fines específicos, según las condiciones fijadas en las glosas presupuestarias pertinentes o en los respectivos convenios.


Especial énfasis se dará a la revisión de pagos por publicidad, difusión, comunicación y otros análogos, en conformidad con lo dispuesto en las leyes N°s. 19.896 y 21.395, esta última, de Presupuestos del Sector Público para el año 2022.


2) Contratos a honorarios y convenios que involucren la prestación de servicios personales.


Al respecto, este Organismo de Control fiscalizará especialmente las tareas encomendadas a las personas contratadas a honorarios respecto a su efectiva ejecución y al cumplimiento de horarios de trabajo, cuando corresponda, velando, desde luego, por la correcta emisión de los informes que en cada caso se contemplen en el respectivo contrato.


Sobre el particular, corresponde dar cumplimiento a las disposiciones de los artículos 11 de la ley N° 18.834, y 4° de la ley N° 18.883, teniendo presente que las labores realizadas deben obedecer a aquellas contempladas en los contratos respectivos, relacionadas siempre con los objetivos de la institución de que se trate, y en el marco de las instrucciones impartidas por esta Entidad de Control mediante el dictamen E173171-22.


En cuanto a los funcionarios de planta o a contrata que además tengan contratos a honorarios, se hace presente que esas funciones deben ser realizadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo, según lo dispuesto en los artículos 87, letra b), de la ley N° 18.834, y 85, letra b), de la ley N° 18.883.


Por último, deberá darse cabal aplicación a lo dispuesto en el artículo 16 del decreto ley N° 1.608, de 1976, reglamentado por el decreto N° 98, de 1991, del Ministerio de Hacienda, que establece las modalidades a las que deberá ajustarse la celebración de convenios que involucren la prestación de servicios personales con personas naturales.


Asimismo, es necesario tener presente que la celebración de convenios sobre prestación de servicios personales con personas jurídicas se debe ajustar a lo previsto en el Capítulo XII del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios (aplica dictamen N° 11.552, de 2005).


La Contraloría General de la República debe insistir en que durante este período previo al plebiscito las autoridades y jefaturas deben tener una significativa preocupación y extremo cuidado en dar estricto cumplimiento a las normas que regulan estas contrataciones, lo que será materia de las fiscalizaciones de rigor.


VII. CONSIDERACIONES FINALES


El ordenamiento jurídico impone a los funcionarios públicos la obligación de desempeñar su cargo con estricto apego al principio de probidad administrativa, por lo que deben observar una conducta funcionaria intachable, con absoluta preeminencia del interés público por sobre los intereses particulares.


En este contexto, cabe tener presente que, acorde lo dispuesto en el artículo 62 de la aludida ley N° 18.575, contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, las conductas que esa disposición señala, de manera que quien infringe tales deberes puede ser sancionado incluso con la medida disciplinaria de destitución o de término de la relación laboral.


Entre tales conductas, y con ocasión del presente instructivo, deben destacarse, particularmente, las que enseguida se enumeran:


1) Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros, beneficiando tendencias u opciones plebiscitarias.


2) Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales, tales como la participación en campañas o reuniones o proclamaciones de carácter político en relación con lo plebiscitado en esta ocasión.


Por tanto, los servidores del Estado se encuentran impedidos de realizar, en el ejercicio del cargo y dentro de la jornada, la actividad política referida en el Título II de estas instrucciones, ni emplear al efecto recursos públicos, sean bienes muebles o inmuebles, vehículos, medios de información, y en general, cualquier otro recurso destinado al cumplimiento de la función pública incluidos, por cierto, los equipos computacionales o sistemas de información digital que los órganos de la Administración del Estado colocan a su disposición para el cumplimiento de las labores que el ordenamiento jurídico les encarga.


3) Ejercer para fines antes mencionados la autoridad que ha conferido la ley o los bienes de la institución, valiéndose del cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, alguna de las opciones en que recae el plebiscito, como asimismo a las asociaciones o partidos políticos en relación con las tendencias que sostienen acerca de dichas opciones.


Conforme a lo antes señalado, no pueden los funcionarios, durante el ejercicio de sus funciones, llamar a votar por alguna de esas alternativas. Tampoco pueden permitir que los beneficios que el Estado otorgue sean identificados en su entrega real a determinada opción plebiscitaria.


Del mismo modo, los funcionarios no pueden discriminar en la convocatoria a ceremonias públicas que tengan por objeto concretar las funciones de los servicios que dirigen o a los cuales pertenecen, en desmedro o con favoritismo respecto a alguna de las propuestas plebiscitadas, puesto que ello además de infringir la probidad, atentaría contra los fines esenciales que debe resguardar todo funcionario en atención a la servicialidad que caracteriza la actuación estatal (aplica dictamen N° 82.191, de 2016).


4) Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado.


5) Disponer contrataciones de servicios no personales o a honorarios para las ya referidas finalidades políticas o ajenas a los objetivos del servicio.


VIII. CUMPLIMIENTO Y DIFUSIÓN DE ESTAS INSTRUCCIONES


Las respectivas autoridades deberán adoptar todas las medidas que procedan a fin de dar la debida y oportuna publicidad a las presentes instrucciones al interior del correspondiente organismo y, además, velar por su estricto cumplimiento.


Es del caso reiterar que las autoridades y jefaturas, en cumplimiento del control jerárquico que deben ejercer respecto del personal de su dependencia, están obligadas, por la naturaleza de la posición que ocupan, a velar por el cumplimiento de las normas que en el presente instructivo se señalan.


Cabe enfatizar que esta Contraloría General está facultada para investigar las infracciones a los deberes de probidad administrativa y de velar por el adecuado resguardo de los bienes y recursos públicos, debiendo, en su caso, perseguir las responsabilidades administrativas que deriven de su incumplimiento y aplicar las sanciones que el derecho establezca, de acuerdo con la gravedad de la infracción cometida, incluyendo la destitución o término de la relación laboral, si correspondiere.


Por último, es necesario hacer presente que no se opone a los citados principios de juridicidad, probidad y apoliticidad, el que el Estado a través de los organismos relacionados con funciones de comunicación tales como el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, la Dirección Administrativa de la Presidencia de la República, y los ministerios Secretaría General de Gobierno y de Desarrollo Social y Familia, efectúe una campaña sobre la importancia de concurrir a participar en el plebiscito y que informe acerca de las características de dicho proceso y las posiciones plebiscitadas, a fin de que la ciudadanía esté debidamente informada sobre la materia. Lo anterior, por cierto, en la medida que aquello se ejecute con la debida imparcialidad.


Publíquese en el Diario Oficial.


Finalmente se informa que este instructivo se encuentra disponible en el sitio web www.contraloria.cl.


Saluda atentamente a Ud.



JORGE BERMÚDEZ SOTO

Contralor General de la República


Ministra del Interior y Seguridad Pública



jueves, 4 de noviembre de 2021

Contraloría General de la República, Dictamen N° E126486N21, fecha 03-08-2021. Materia: Funcionarios que cumplen labores docentes en instituciones públicas e integran la convención constitucional, pueden continuar desempeñándolas en los términos que se indican, en el evento que no soliciten el permiso sin goce remuneraciones del artículo 134, inciso segundo, de la Constitución Política. Excepción constitucional no incluye labores de investigación y otras análogas

Contraloría General de la República, Dictamen N° E126486N21, fecha 03-08-2021. Materia: Funcionarios que cumplen labores docentes en instituciones públicas e integran la convención constitucional, pueden continuar desempeñándolas en los términos que se indican, en el evento que no soliciten el permiso sin goce remuneraciones del artículo 134, inciso segundo, de la Constitución Política. Excepción constitucional no incluye labores de investigación y otras análogas.
Dictámenes relacionados: Complementa dictamen E53864/2020. Fuentes legales: POL art/134 inc/1 POL art/134 inc/2 POL art/58 inc/1. Descriptores: Convención Constitucional, participación funcionarios públicos, docente UChile, compatibilidad cargos, adecuación jornada laboral, reducción horaria, excepciones. 

Disponible en: 

https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E126486N21/pdf



Contraloría General de la R... by Andrés Retamales

Documento completo:


Nº E126486 Fecha: 03-VIII-2021


Se ha remitido a esta Contraloría General la presentación del Rector de la Universidad de Chile, quien solicita un pronunciamiento que complemente lo expresado en el dictamen N° E53864, de 2020, de este origen, precisando si es compatible el desempeño del empleo público de docente con la calidad de integrante de la Convención Constitucional, en virtud de los artículos 58 y 134 de la Constitución Política de la República.


La autoridad universitaria sostiene que, en virtud de las disposiciones constitucionales citadas, resultaría viable que los funcionarios académicos de instituciones estatales de enseñanza superior, media y especial, proclamados convencionales constituyentes, puedan continuar desempeñando sus labores docentes o, en su defecto, ejercerlas parcialmente, es decir, cumpliendo dichas funciones en hasta un máximo de doce horas semanales, tal como se fija en el artículo 87, letra a), de la ley N° 18.834.


Sobre el particular, el artículo 134 de la Constitución Política de la República determina que a los Convencionales Constituyentes “les será aplicable lo establecido en los artículos 51, con excepción de los incisos primero y segundo; 58, 59, 60 y 61”.


Añade su inciso segundo que “A contar de la proclamación del Tribunal Calificador de Elecciones, los funcionarios públicos, con excepción de los mencionados en el inciso tercero del artículo 132, así como los trabajadores de las empresas del estado, podrán hacer uso de un permiso sin goce de remuneraciones mientras sirvan a la Convención, en cuyo caso no les serán aplicables lo señalado en el inciso primero del artículo 58 de la Constitución”.


En este punto, se debe hacer presente que en virtud del enunciado artículo 58 de la Carta Fundamental “Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí y con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial”. Dicha norma, como se anotó, resulta aplicable a los Convencionales Constituyentes conforme lo dispone el citado artículo 134 de la Constitución Política.


Al respecto, esta Entidad de Control expresó en el referido dictamen N° E53864, de 2020, que el aludido artículo 134 contempla una excepción a la recién mencionada incompatibilidad, ya que, por el tiempo que formen parte de la Convención Constitucional, permite mantener sus empleos a todos los funcionarios públicos que indica, en la medida que hagan uso de un permiso sin goce de remuneraciones, el cual constituye un beneficio con fisonomía propia y de naturaleza diverso al contemplado en los artículos 108 y 110 de la ley N° 18.834, y que es obligatorio de conceder para la autoridad una vez que es solicitado.


Ahora bien, se observa que efectivamente el mismo artículo 58 de la Constitución Política también concibe una excepción a la incompatibilidad que esta disposición fija y que, para efectos de los funcionarios públicos que integran la Convención Constitucional, les permite ejercer sus cargos públicos de un modo compatible con la calidad de convencional constituyente, en la medida que se trate de las labores docentes que se especifican.


Por tanto, quienes desempeñen empleos, funciones o comisiones de carácter docente en instituciones públicas de enseñanza superior, media y especial, pueden resolver no hacer uso del anotado permiso sin goce de remuneraciones respecto de dichas labores y continuar efectuándolas, no obstante ejercer como convencionales constituyentes, dado que en ese escenario -en los términos del citado artículo 134- les será aplicable lo señalado en el inciso primero del artículo 58 del mismo texto constitucional, en el cual se prevé la compatibilidad de cargos en comento.


Por otra parte, en lo que respecta a la limitación de la jornada docente a que hace mención el Rector recurrente, es del caso indicar que, así como se determinó que el aludido permiso sin goce de remuneraciones posee su propia naturaleza, la cual es distinta a la del beneficio regulado en la ley N° 18.834, la compatibilidad con la docencia prevista en las normas constitucionales expuestas es igualmente diversa a aquella regulada en el Estatuto Administrativo, el cual permite conciliar el ejercicio de los empleos regidos por dicho texto estatutario con las labores docentes en un máximo de 12 horas semanales, limitación que no es aplicable en la especie, puesto que los convencionales constituyentes no tienen la condición de empleados públicos, ni menos aún se encuentran regidos por ese estatuto.


Sin embargo, y considerando que el número de horas de la jornada docente y su distribución, puede coincidir con las jornadas u horarios en que dicho funcionario debe desarrollar sus tareas como convencional constituyente, corresponde que este acuerde con la institución pública educacional las adecuaciones pertinentes, tanto del número de horas de su jornada docente y/o su distribución, a fin de hacer conciliables ambas actividades y, en el caso que proceda, una reducción de aquella, ajustando las remuneraciones a lo efectivamente trabajado.


En todo caso, dicha reducción horaria podrá materializarse a través del permiso sin goce de remuneraciones de que trata el citado artículo 134 de la Constitución Política, el cual, como se anotó, es obligatorio de conceder para la autoridad, una vez que es solicitado.


Por otra parte, es del caso hacer presente que la compatibilidad prevista en el citado artículo 58 del Código Político solo comprende las labores docentes en sentido estricto, de modo que aquellas contrataciones que, además de esas tareas, incluyan labores de investigación, difusión, vinculación u otras, deberán ajustarse, reduciéndose la correspondiente retribución para ajustarla a la docencia autorizada por la Carta Fundamental.


Compleméntese en los términos expuestos el dictamen N° E53864, de 2020, de esta Contraloría General.


Saluda atentamente a Ud.


JORGE BERMÚDEZ SOTO


Contralor General de la República